Dilemma’s van de adviseur Bij boeteonderzoek van de Belastingdienst gericht op beboeting van de cliënt, is het goed denkbaar dat de cliënt stelt dat de adviseur verantwoordelijk is voor de juiste belastingheffing. Kan de adviseur op zijn beurt stellen dat juist de cliënt verantwoordelijk is? Kan hij de gegevens die hij aan de cliënt heeft verstuurd, overleggen of schendt hij daarmee zijn contractuele geheimhoudingsplicht? Kan het handelen van de adviseur worden gebracht onder een beboetbare gedraging? En zo ja, hoe kan de adviseur zich in het boeteonderzoek verweren? En, niet onbelangrijk, kan de relatie met de cliënt worden behouden en welke gevolgen heeft een negatieve uitkomst van het boeteonderzoek voor de tucht- en civielrechtelijke aansprakelijkheid van de adviseur?

Het boeteonderzoek

De Belastingdienst lijkt zeer terughoudend gebruik te maken van de bevoegdheid om boetes op te leggen aan adviseurs. Voor de gedragingen van art. 67o AWR 1959 (medeplichtigheid, doen plegen en uitlokking) zijn sinds 1 januari 2014 nog geen boetes opgelegd. Wel loopt er een klein aantal zaken over medeplegerboetes (art. 5:1 awb 1992) . Daarover zijn echter nog geen cijfers gepubliceerd. De vraag is of dit zo blijft. Het Openbaar Ministerie bestempelt de belastingadviseur namelijk herhaaldelijk als potentiële ‘facilitator’ van financiële criminaliteit of witwassen. Een dergelijke focus op corrigerend optreden tegen adviseurs kan leiden tot bestuursrechtelijke boetes.

Spelregels Het opleggen van een boete aan een adviseur vergt onderzoek van de Belastingdienst naar de gang van zaken met betrekking tot het beboetbare feit. De Belastingdienst kan voor deze informatie te rade gaan bij de belasting- of inhoudingsplichtige en de adviseur. Het is dus van het belang dat – zo mogelijk – de relatie met de cliënt goed blijft. Immers, dan is er een basis om een gezamenlijke strategie af te spreken. Een gezamenlijke strategie kan de boeterechtelijke gevolgen beperken en ook voorkomen dat adviseur en belastingplichtige tegen elkaar worden uitgespeeld. Bij het bepalen van een gezamenlijke strategie moet de adviseur zich er van bewust zijn dat er sprake kan zijn van een tegengesteld belang tussen hem en zijn cliënt. Mocht de Belastingdienst in het kader van het boeteonderzoek vragen stellen, dan hoeft de adviseur of de belastingplichtige deze vragen niet te beantwoorden. Immers, het is een vast beginsel in onze rechtsorde dat niemand hoeft mee te werken aan zijn eigen vervolging. Helaas is het echter niet altijd duidelijk dat er sprake is van een boeteonderzoek en niet van een normale controle. Ook is niet altijd direct uit de vraagstelling op te maken of er sprake is van vragen gericht op het vaststellen van verwijtbare betrokkenheid of van vragen die een heffingsbelang dienen. Die laatste vragen moeten wel beantwoord worden met het voorbehoud dat het fair playbeginsel stukken beschermt van adviserende aard. Deze stukken hoeft u niet te overleggen.

BZ-advies

Zodra er een tegengesteld belang dreigt te ontstaan of ontstaat, kan de adviseur zijn cliënt niet meer adviseren. De adviseur stelt zich daarmee namelijk bloot aan het verwijt dat zijn adviezen niet werden gegeven in het belang van zijn cliënt, maar in zijn eigen belang. Het is raadzaam die tegengestelde belangen tijdig te onderkennen. Een praktische oplossing is om de cliënt aan te raden (tijdelijk) een andere adviseur in de arm te nemen. Bijkomend voordeel is dat deze adviseur mogelijk ook wat zakelijker tegen de problematiek aankijkt, hetgeen de bereidwilligheid een gezamenlijke strategie te bepalen kan bespoedigen.

Boete opgelegd, wat nu?

Allereerst moet de adviseur afwegen of hij tegen de opgelegde boete in bezwaar en eventueel beroep komt. Een vraag die daarbij aan de orde komt, is in hoeverre de adviseur in een dergelijke procedure aan zijn contractuele geheimhoudingsplicht is gebonden. Als daaromtrent in bijvoorbeeld de algemene voorwaarden voor dienstverlening of nadien geen afspraken over zijn gemaakt, dan is het raadzaam toestemming te vragen aan de cliënt voordat die stukken worden overgelegd. Zo niet, dan kan dat tuchtrechtelijke consequenties hebben.

Tuchtklacht Als blijkt dat een boete voor de adviseur onvermijdelijk is, kunnen er nog andere gevolgen zijn. De cliënt of de Belastingdienst kunnen een tuchtklacht indienen. De tuchtrechter maakt een eigen beoordeling of een klacht gegrond en de maatregel noodzakelijk is. Als de boete inmiddels onherroepelijk is, zal dat natuurlijk meegewogen kunnen worden net zoals de opstelling van de adviseur in die boeteprocedure.

Schadevergoeding De civiele rechter die over een mogelijk verzoek om schadevergoeding van de cliënt dient te beslissen, maakt zijn eigen afweging. Een belangrijk onderdeel van die afweging is natuurlijk welke schade de cliënt door het boetewaardige gedrag van de adviseur heeft geleden. Hierbij geldt dat het claimen van de alsnog verschuldigde belasting als schade niet een gegeven is.

Boete voor adviseur

De vergrijpboete die normaliter alleen aan de belasting- of inhoudingsplichtige kan worden opgelegd, kan ook aan de adviseur worden opgelegd als deze verwijtbaar betrokken is bij het beboetbare feit. De adviseur moet opzet of grove schuld kunnen worden verweten. Van betrokkenheid is sprake als het handelen of nalaten van de adviseur kan worden gekwalificeerd als medeplegen, medeplichtigheid, doen plegen of uitlokken. Van medeplichtigheid is sprake als de adviseur zijn cliënt helpt bij het plegen van het beboetbare feit. Van uitlokken is sprake als de adviseur zijn cliënt daartoe aanzet en van doen plegen is sprake als de adviseur de belastingplichtige een beboetbaar feit laat plegen zonder dat de belastingplichtige dat weet. Bijvoorbeeld als de adviseur een aangifte opstelt zonder dat de belastingplichtige weet dat deze onjuist is.

Onderzoeksplicht De vraag die in dit kader opkomt, is of de adviseur een onderzoeksplicht heeft. Algemeen wordt aangenomen dat er op de adviseur een zekere onderzoeksplicht rust. Die onderzoeksplicht is niet precies af te bakenen, maar bij twijfel over de juistheid of volledigheid van gegevens dient doorgevraagd te worden.