Als een onderneming krap bij kas is staat de bestuurder van de onderneming vaak voor de vraag welke schuldeiser hij eerst moet betalen. Elke euro kan namelijk maar één keer worden uitgegeven. Soms wordt er dan voor gekozen de crediteur te betalen die het hardste blaft of degene waarvan de ondernemer ook privé het meeste profijt heeft. Bijvoorbeeld door wel de termijnen voor de leaseauto te betalen maar niet de verschuldigde omzetbelasting. Kan dat? Of is dan sprake van ‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’ op basis waarvan de bestuurder in privé aansprakelijk is voor de niet betaalde belasting?

De Hoge Raad heeft in een recente uitspraak beslist dat het de bestuurder van een vennootschap in beginsel vrij is in de keuze welke schuldeiser eerst wordt voldaan. De bestuurder moet echter wel een ‘verantwoorde’ keuze maken omdat anders wel sprake kan zijn van onbehoorlijke bestuur met als gevolg dat de bestuurder in privé aansprakelijk is voor bijvoorbeeld de loon- of omzetbelasting die niet betaald is.

Deze keuzevrijheid is echter (verder) beperkt als de vennootschap heeft besloten de activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen. Dan staat het (de bestuurder van) de vennootschap volgens de Hoge Raad in beginsel niet vrij gelieerde schuldeisers met voorrang boven andere schuldeisers zoals de (Ontvanger van de) Belastingdienst te voldoen. Dit geldt ook als het gaat om een betaling waarbij de bestuurder van de vennootschap een persoonlijk belang heeft zoals bijvoorbeeld de betaling van zijn leaseauto. Een uitzondering hierop bestaat als sprake is van bijzondere omstandigheden die de betaling toch rechtvaardigen. Wanneer sprake is van bijzondere omstandigheden wordt niet duidelijk gemaakt maar aannemelijk is wel dat die in de sfeer van de onderneming moeten liggen en niet in de privé-sfeer.

Als een bestuurder in deze gevallen toch een betaling doet (en niet de Belastingdienst betaalt) en bijzondere omstandigheden ontbreken, dan kan zijn handelwijze worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van Artikel 36 Invorderingswet 1990  als de bestuurder er op dat moment er ernstig rekening mee had moeten houden dat als tot gevolg daarvan de belastingschulden van de vennootschap onbetaald zouden blijven.